M＆Aの実施にあたっては、買い手企業と売り手企業双方が慎重にリスクの検討を重ねます。しかし、M＆Aほどの大規模な取引になってくると、どれだけリスクを予想していようとも、将来的にトラブルが100％発生しない保証はありません。だからこそ、起こりうるトラブルにスムーズに対処できるだけの対応策を事前に備えておくことが重要なのです。ここでは、そんな対応策の1つである「表明保証」について基本から詳しく解説していきます。

表明保証について正しく理解しておく

売り手企業と買い手企業双方が安心してM＆Aを進めていくためには、表明保証について正しく理解しておく必要があります。M＆Aにおいて「表明保証」はもはや欠かせないものであるからこそ、正しい知識を得ておくとでスムーズに実務手続きを進めることができるのです。「表明保証」は、売り手企業が買い手企業に対して行うものです。売り手企業の事業内容や法務、財務等に関する内外的な事項について「間違いありません」と売り手企業自身が表明し、かつ保証することを指します。表明保証は、一般的に、M＆A締結の最終契約日においてなされることがほとんどです。

では、なぜ表明保証がなされる必要があるのでしょうか。その答えは「買い手企業のリスク軽減」にあります。売り手企業は、できるかぎり高値で契約を成立させたいと考えるのが普通です。高く売りたいがために、事業内容や財務、法務等に関する事項について自社に有利な粉飾を行うことも残念ながらありえます。買い手企業もそのようなウソにだまされないための「デューデリジェンス」という監査を行いますが、事前にすべてのリスクを把握することは困難です。そのため、実務上では、デューデリジェンスを補うために表明保証を行うのが通例となっています。

表明保証条項の具体的な内容

表明保証は、契約における「条項」として盛り込まれるものです。反対にいうと、条項として盛り込まずに口頭で「表明し、保証する」旨を述べても意味がありません。どういった内容の表明保証条項にするかは、売り手企業と買い手企業間の協議等によって自由に決めることができます。一般的な表明保証の内容を挙げるなら「未開示の簿外債務や偶発債務は存在していない」「第三者が有する特許権を侵害している事実はない」といったところです。また、「訴訟などのトラブルは生じていない」「財務諸表や貸借対照表、事業内容について虚偽はない」という内容も一般的といえるでしょう。

ほかにも、「財務諸表は一般的に承認された会計原則によって作成された」など当事者間で必要十分と思えるだけの条項をじっくり検討したうえで定めることができます。
ただ、表明保証条項の内容は当事者間で決定できるとはいっても、どのような条項を含めるべきかは個別具体的かつ専門的な判断が必要です。抜けのない表明保証条項を定めるなら、専門家に相談することをおすすめします。この点については、のちほどさらに詳しくご説明しましょう。

表明保証はリスク回避につながる

表明保証を利用することで得られる最大の効果は、ズバリ「買い手企業のリスク回避」です。リスクの大幅な軽減ともいえるかもしれません。M＆Aを行おうとする買い手企業の大きな懸念のひとつが、「売り手企業が開示する情報の信頼性」ないし「売り手企業の価値」です。買い手企業はなんらかの利益を見越してM＆Aを行うわけですから、見込み違いにならないように売り手企業を事前に調査したうえで契約締結にいたります。その調査が、上でも少しふれた「デューデリジェンス」です。

しかし、デューデリジェンスで調査される範囲は財務、法務をはじめとして税務、人事など多岐にわたるため、売り手企業とM＆Aをすることで予想されるリスクを完全に把握することはほとんど不可能といえます。また、売り手企業が、故意であれ過失であれ虚偽の報告をしたり不都合を隠したりするリスクを考えると、デューデリジェンスだけではカバーしきれません。

売り手企業の虚偽を見抜けなかった場合に発生するトラブルや損害に対処するための拠り所とするためにも、表明保証条項を契約書に盛り込んでおくことは不可欠です。買い手企業のリスクを軽減し、売り手企業の信頼度を高めるという効果を最大限に発揮するためにも表明保証条項は漏れなく記載することをおすすめします。

デューデリジェンスを補完する役割を持つ

表明保証はデューデリジェンスを補完して買い手企業のリスクを軽減する役割を果たしてくれます。しかし、「せっかくデューデリジェンスを行うのだから、調査範囲が広かろうと細部まで調査しつくしてリスクを最大限に洗い出し万全を期すべきでは」との意見もあるでしょう。この意見も見方によっては正しいかもしれませんが、M＆Aでは「スピード感」も重要です。デューデリジェンスはM＆Aにおいて重要ですが、時間をかけすぎるのも得策ではありません。だからこそ、表明保証による補完的なリスク軽減効果が重宝されるのです。

表明保証によって売り手企業側に「開示情報に虚偽はありません」と保証してもらえれば、のちに違反があったことがわかった場合に、売り手企業に対する責任追及が可能になります。また、表明保証は売り手企業にもある種のプレッシャーを与えるため、不審な行動を抑制する効果も期待できます。売り手企業からすれば、買い手企業からの責任を追及される可能性をおしてまで、情報を隠したりウソをついたりする危険は冒しにくくなるのです。M＆Aのような大規模な取引においては、あらゆるリスクをゼロにするのは困難といえます。だからこそ、事前のデューデリジェンスと最終的な表明保証をあわせて用いることで、取引の安全性をグンと高めることができるのです。

表明保証条項に違反した場合の対応

売り手企業の故意か否かにかかわらず、M＆Aの後になって表明保証条項違反が発覚してしまうケースもあります。違反が発覚したあとは、原則として売り手企業の「債務不履行責任」を追及していくのが一般的な流れです。買い手企業は債務不履行を理由として、売り手企業に対し損害賠償の請求やM＆A契約の解除ができる場合があります。注意を要するのは、必ずしも損害賠償請求や契約解除ができるわけではない点です。表明保証条項違反を理由としてそれらの請求を行うためには、「発覚した事実が表明保証条項違反に明らかに違反している」ことがわかる必要があります。そのため、表明保証条項の文言があいまいだったり、表明保証条項の記載が不十分だったりで損害賠償請求等が認められないケースもあるのです。

また、表明保証条項においては、任意で一定の「有効期間」を定める事例も存在します。表明保証条項の違反は、契約後相当期間が経過してから発覚するものも多いです。有効期間を定めておけば、売り手企業からすると「責任追及される可能性」という重荷を背負い続けなくてもよくなります。

契約書に明記しておく必要がある

表明保証条項を決めるうえでは、「契約条項にきっちり盛り込む」のが基本かつ最重要です。口約束だけでは、のちに表明保証条項違反が発覚したとしても損害賠償請求や契約解除等はできません。「この事実は、表明保証条項として記載しておきたい」というポイントがあるなら、分かりやすく簡潔に表明保証の1条項として明記しておくべきといえます。ただし、表明保証条項として記載してさえあれば必ず損害賠償請求できるとも言い切れません。

表明保証条項に違反する事実が発覚したとしても、買い手企業側が具体的な損害を証明できなければ、損害賠償請求が認められない例もあるのです。また、表明保証条項違反に基づく損害賠償請求等が認められるかどうかの基準には、事前のデューデリジェンスも関係してきます。デューデリジェンスを実施するなかで表明保証違反に気づけなかったことにつき、買い手企業に重大な過失があった場合は損害賠償請求が認められないとされています。また、表明保証条項に違反する事実をデューデリジェンスによって買い手企業が知っていた場合も同様です。

ただし、買い手企業によるデューデリジェンスは、あくまで「義務」ではなく「権利」であるため、デューデリジェンスにおける重過失は認められにくいかもしれません。結局のところ、重要なのは「いかに簡潔明快で漏れのない表明保証条項を定められるか」なのです。

専門家に相談して表明保証条項を決める

隙のない表明保証条項を定めるために必要なこと、それは「専門家によるアドバイス」です。表明保証条項をきっちりと契約に盛り込むことで将来的なトラブル防止にもつながるため、買い手企業と売り手企業双方にとってメリットがあります。また、万が一トラブルが実際に起こってしまっても、表明保証条項にもとづいた解決を図ることが可能です。

しかし、表明保証の恩恵を受けられるのは、あくまでも「表明保証条項が有効に機能している場合」に限られます。しかし、有効に機能する表明保証条項を定めるためには専門的で複雑な知識が必要な場合が多いです。そのため、表明保証条項を定める際には素人判断だけにまかせずに経験豊富な専門家のアドバイスを受けることをおすすめします。経験豊富な専門家なら、個別の事例において「どのような表明保証条項を定めるのがもっとも機能的か」を的確に判断してくれるでしょう。

あらゆるリスクに備えておくことが重要

M＆Aでは、リスクを可能な限り想定したうえで取引を進めることが肝要です。しかし、取引規模が大きいために潜在的なリスクのすべてを事前に把握することは難しいといえます。だからこそ、「気づけなかったリスク」が将来的に表面化してトラブルが生じた場合にそなえて、機能的な表明保証条項を定めておくことが重要です。

会社や事業のM＆Aを検討するなら、一度、SKC会計グループのSKC北九州M&Aセンターに相談してベストな方向性や手段を探ってはいかがでしょうか。SKC北九州M&AセンターはM＆Aのコンサルタント経験が非常に豊富なため、どのようなケースでもきっと最適解を導き出してくれます。M＆Aにおける表明保証についてはもちろんのこと、どのような事項でもまずは気軽に相談してみましょう。

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